Большой сисадминский тупик

Этот текст навеян постом двухлетней давности на технете Автор поста попытался ответить на горячие вопросы сисадминов. Последних, судя по информации, например, от. НП ППП компетентные органы привлекают к ответственности в тех случаях, когда на компьютерах их организации обнаруживается «пиратское» ПО. Т.е., такое ПО, на которое нет документального подтверждения прав.,

Для начала почитайте сам пост. Комментарии читать не советую. Обсуждение скатилось, как это всегда бывает, до взаимных обвинений и попыток ответить на вопрос, как обмануть Закон, а не как его соблюсти.

Сисадмин! Если ты — «принципиальный пират» и «борец за справедливость против зажравшихся правообладателей», дальше не для тебя. Остальным адресуются эти, в общем, печальные выводы.

Вы ведь уже прочли комментируемый пост, правда?

В самом начале автор говорит о докладной записке. О том, что сисадмин, найдя нарушения, должен написать докладную записку директору и добиться его подписи. Записку в таком стиле: «Извещаю вас, что в нашей организации используется нелицензионное ПО». Все поголовно раньше такое советовали. И мы тоже советовали, но перестали.

Далее автор пишет (все цитаты приведены с сохранением оригинальной орфографии и пунктуации):

При этом системный администратор скорее всего понесет уголовную ответственность вместе с директором, но докладная записка поможет доказать, что системный администратор нарушил закон в силу материальной и служебной зависимости, что в соответствии с п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ является смягчающим наказание обстоятельством.

Комментарий Дмитрия Янковенко:

Законодатель придает п. «е» ч.1 ст.61 УК РФ значение смягчающего обстоятельства только при сочетании его с двумя другими условиями: преступление относится к категории небольшой тяжести (см. ч. 2 ст. 15), и к тому же оно совершено виновным впервые (не фактически, а в уголовно-правовом смысле). [«КОММЕНТАРИЙ К УГОЛОВНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ», под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова // Юрайт-Издат, 2007]

Совершенно справедливо замечено, что, сисадмин может понести ответственность, и даже скорее всего понесёт. И вполне вероятно, что суд примет к сведению смягчающее обстоятельство. Однако записка одновременно является и отягчающим обстоятельством, если сразу после доведения её до сведения руководства не последует немедленный приказ об удалении нелицензионного ПО.

Простая доходчивая логика — следующая:

  • Обнаруженное нарушение должно быть немедленно устранено с максимальным рвением. Логично?
  • Если ничего в ответ не сделано, т. е. продолжается нарушение Закона, то продолжается оно уже сознательно (со- знательно ). Это может быть квалифицировано как намеренно совершённое преступление. Логично?
  • А чтобы жизнь окончательно перестала казаться мёдом, наличие подписанной директором записки и дальнейшее бездействие вполне можно «подтянуть» под оборот «совершенное группой лиц по предварительному сговору». Это я даже комментировать не хочу, такая практика уже существует.

Комментарий Дмитрия Янковенко:

В отношении группы лиц, действующих по предварительному сговору, в нашей ситуации это директор предприятия и системный администратор, законодатель дает некоторые пояснения. Вашему вниманию предлагается информация из высшего судебного органа РФ — Верховного Суда, который дает разъяснения и устанавливает обязанности судам общей юрисдикции. При квалификации действий виновных по пункту «б» части 3 статьи 146, по части 2 статьи 147 и по части 3 статьи 180 УК РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору, суду следует устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и другими соучастниками преступления.

По смыслу части 2 статьи 35 УК РФ уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в объективную сторону указанных составов преступлений (например, по заранее состоявшейся договоренности одни соучастники приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их)[1].

[1] ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских прав, а так же о незаконном использовании товарного знака".//"Российская газета", N 95, 05.05.2007

Почему удаление, а не легализация? Да потому что с момента «хочу легализоваться» до момента «лицензии приехали» вы опять-таки сознательно нарушаете Закон. На эту тему я ещё отдельный пост напишу.

В комментируемом мной посте также не очень внятно написано про доказательства «лицензионности». Согласно сложившейся в нашей работе практике, опираясь на законы, необходимо предъявить на каждое наименование ПО следующее:

  1. Первую часть составляют доказательства, установленные правообладателем, например: соглашение, сертификат подлинности, носитель, коробка, наклейка и т.п. Для ПО Microsoft всё раписано на Microsoft4you.ru
  2. Вторую часть доказательства составляют правильно оформленные документы, которые доказывают легальность финансово-хозяйственной операции с точки зрения Закона. Это, в зависимости от способа приобретения, могут быть:
    1. Документы на ПО, приобретённое за наличный расчёт (чеки продавца, ваши кассовые документы).
    2. Документы на безвозмездную передачу: дарение, передачу афилированному лицу, передачу при переоформлении юридического лица и т.п.
    3. На федеральные сделки с особым статусом распространяются свои правила. У школ на СБППО должен присутствовать сертификат СБППО от ФАО и форма передачи СБППО. Точные требования есть на сайте.
    4. Документы на ПО, приобретённое за безналичный расчёт, должны присутствовать стандартные, по правилам, существовавшим на момент совершения сделки. Обычно это договора поставки и соответствующие акты, накладные и т.п.
    5. Ещё по сделке по безналичному расчёту, для отношений, возникших после 01 января 2008 года, должен, за редчайшим исключением, присутствовать лицензионный договор. ПО без НДС разрешается продавать только при наличии лицензионного договора.

В бухгалтерском учёте приобретение ПО в некоторых случаях может не отражаться, например при распределении по государственным программам типа СБППО «Первая помощь 1.0». Факт постановки на учёт сам по себе не является обязательным, да и не является доказательством без документально подтверждённого основания. Автор поста абсолютно прав в следующем:

в настоящий момент не выработана единая практика постановки ПО на бухгалтерский отчет, в связи с чем, данный вопрос решается в каждом конкретном случае с привлечением бухгалтера и налогового консультанта компании.

О справедливости давления на сисадминов и их привлечения к уголовной ответственности, в то время как, «системный администратор не получая никакого дохода или преференций от нарушения авторских прав, и не имея возможности устранить это нарушение, купив лицензии, тем не менее, несет уголовную ответственность за фактически желание руководителя сэкономить» (цитата из того же поста) можно спорить и рассуждать, но факты налицо. Сисадминов приговаривают.

Комментарий Дмитрия Янковенко:

В отношении непричастности директора организации к отсутствию лицензионной чистоты, даже в случае перенесения всей ответственности на сисадминов путем заключения с ними «правильных» трудовых договоров, также хочется сослаться на тезисы Верховного Суда. Не совсем все так «хорошо» для руководителей! По пункту «г» части 3 статьи 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Им может быть как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы собственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные права). По-вашему, нет состава преступления?

Отдельно хочется разобрать само наказание, которое может быть наложено на обвиняемое лицо. Верховный Суд требует обратить внимание судов на необходимость выполнения требований статьи 60 УК РФ о назначении лицам, виновным в нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, справедливого наказания в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления, обстоятельствами его совершения и личностью виновного. Судам надлежит учитывать, в частности, характер и степень нарушений охраняемых законом прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, роль лица в совершении преступления, размер причиненного ущерба.

Исходя из положений части 3 статьи 47 УК РФ, если указанные преступления были совершены с использованием виновным своего служебного положения, судам следует обсуждать вопрос о лишении виновного права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, имея в виду, что эта мера может назначаться в качестве дополнительного наказания и в тех случаях, когда она не предусмотрена соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Соответственно, к руководителю так же может быть применена дополнительная ответственность за превышение служебных полномочий.

В эмоциональном порыве все почему-то забыли, что ровно в той же ситуации находится главный бухгалтер организации. Когда утвердили уголовную ответственность бухгалтеров, а это было как раз, когда я учился на бухгалтера, на заре 90х, возмущение было таким же и точно с такой же аргументацией. Дежа вю, дорогие мои.

Власти нужен рычаг. Пока за всё отвечает только директор, у него зачастую создаётся ощущение развязаных рук, особенно если он ещё и владелец бизнеса. Он готов нести большие риски, чем его подчинённые. Он может часто позволить себе компромиссы. А подневольные сотрудники на зарплате не могут. И они таким образом являются дополнительным рычагом давления.

Сходите к своему бухгалтеру, поговорите с ней об этом.

Теперь давайте представим себе наиболее «чёрно-белый» вариант развития событий, в котором вы — честный и законопослушный админ. Представили? В таком случае мои советы будут такие:

  • Постарайтесь установить с руководством настолько хорошие отношения, насколько это возможно. Будьте корректны и доходчивы в объяснениях. Не надо кричать, и не надо пускать сопли. Вы — ответственное лицо, наравне с бухгалтером, на вас работа держится!
  • Выходя на работу, особенно если в вашей должностной инструкции указана ответственность за «лицензионность» ПО, прямая или косвенная, лучше написать письменный запрос на имя руководителя с просьбой разрешить проверить легальность ПО. Иначе могут обвинить вас.
  • Если вы уже давно работаете в организации, то всё равно см. предыдущий пункт. Иначе обвинят вас.
  • Если получен отказ или не получено ответа на запрос, проведите самостоятельное разбирательство. Иначе могут обвинить вас.
  • Если по получении результатов вы обнаружите факты нарушений, попробуйте устранить их сами, если это не повредит работе организации. Это обычно срабатывает на мелочах, типа Автокада, установленного для просмотра картинок, нескольких незарегистрированных Винраров, скринсейверов с рыбками, игр и т.п. На возмущение пользователей отсылайте их к Уголовному Кодексу. Боссу-то вы уже объяснили, зачем это делаете, правда?
  • Доложите обо всём найденном боссу устно и разработайте совместный план действий по устранению нарушений. Но помните, что план должен быть разработан и реализован незамедлительно! Иначе могут обвинить вас.
  • Если всё совсем плохо, пишите «ту самую записку». Но не ждите потом у моря погоды, ибо как только она написана, часики уже тикают по вас. Добейтесь от руководства реакции. Если эта реакция — «знаю, мне всё равно» или «заткнись, иди работай», то… Что, думаете, посоветую увольняться? А вот ничего подобного! Настигнут после увольнения и обвинят во всём вас. Увольнение не избавит от ответственности, особенно если следующий админ будет более ушлым. Ваш долг по Закону — быть сознательным гражданином. Что это такое — читайте кодексы и сайт НП ППП. И вовсе не надо песен про Павлика Морозова, не тратьте силы впустую. Если ваша позиция — «лучше сидеть и молчать», сидите и молчите, обвинят потом вас.
  • Если мучает чувство вины «как же я могу на своего босса-то, он же такой хороший», подумайте, а почему он «может ... на вас»? Ложное чувство вины поддаётся лечению.
  • Если страшно, то, поверьте, я вас очень хорошо понимаю (попробуйте, скажем, написать заявление на олигарха, и в нашей стране искать будут уже не вас, а того, кто вас убил). В такой ситуации решайте сами для себя, что вам важнее и что страшнее. Советовать тут я не вправе.

Здесь чёрно-белая картинка заканчивается.

Знаете, какой, на мой взгляд, самый дельный комментарий к тому самому посту? Этот:

Monday, July 02, 2007 7:06 AM by Klapshtos

либо четвертое: изучить КоАП, ГК и УПК чтобы знать свои права и строить свою линию поведения в случае официальных расследований адекватно а не пугать себя подборками выдержек, тенденциозно надерганными из законодательных актов ангажированными или недостаточно квалифицированными «юристами».

Процитированное к моим советам тоже относится. И вообще к любым. Советы — это советы. Личная интерпретация, основанная на смеси взглядов, опыта, квалификации, ангажированности и психоэмоционального состояния. Читайте кодексы, they rule (т.е. они реально правят, в прямом смысле слова). Знайте свои права и обязанности.

Напоследок вернусь к первому пункту: постарайтесь установить с руководством хорошие отношения и быть максимально убедительны. Это очень важно. Ведь есть варианты:

  • Перейдите на бесплатное ПО! Самый очевидный и самый правильный путь, если у конторы элементарно нет денег в бюджете. Имейте в виду, что бесплатность не значит, что у ПО не будет «хитрого» EULA , поэтому будьте внимательны, когда подбираете альтернативы. Поставьте Linux и  OpenOffice.org что тут зазорного? Но не ставьте, например, бесплатный AVG в коммерческую фирму, этого делать нельзя.
  • Перейдите на бесплатное ПО частично. Если это позволит решить проблему. Не оставляйте нелицензионным даже 1%. Как любил говаривать один мой босс в отношении пиратства, «нельзя быть немножко беременным.»
  • Для тех случаев, когда Linux — не вариант, почитайте про программы лицензирования, внимательно. Теребите своего поставщика ПО или консультанта по SAM, пока он не выработает для вас идеальную программу и не найдёт подходящие скидки. Обратите внимание на рассрочки и подписки, это реальная возможность, если не сэкономить, то уж совершенно точно тратить меньшие суммы в течение финансового года. Для многих это послужило выходом. Разговаривайте с боссом, предлагайте решения.

А если вы «принципиальные пираты» и «борцы за справедливость против зажравшихся правообладателей, и поэтому пользуетесь и будете пользоваться их софтом нелегально», этот пост не для вас. Для вас где-то ещё наверняка что-нибудь кем-нибудь написано, Интернет большой.

Факты — вещь упрямая.

Это уже мой комментарий, так сказать, P.S.

Только что вернулся из Казахстана, где мы неоднократно поднимали эту тему в рамках бесед за чашкой чая и на лекциях по SAM с юристом, сотрудником Microsoft, Данияром Смагуловым. Правоприменительная практика в республике показывает, что докладная записка признаётся судами как смягчающее обстоятельство, а в ряде дел с её помощью обвинение с системного администратора было снято ещё в ходе следственных действий. Так обстоят дела в Казахстане.

© Alexander Golev & Partners Software Asset Management Experts Ltd. Сайт использует Nesta Ruby CMS.
Яндекс.Метрика